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mav. expediente 2000-00430-01

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Civil

Magistrado Ponente:  

Manuel Isidro Ardila Velásquez

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005).

Referencia:  expediente 2000-00430-01

Decídese el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de julio de 2004, proferida por la sala civil-familia del tribunal superior del distrito judicial de Bucaramanga en el proceso de filiación de Jorge Andrés Melgarejo Niño contra Martha Eugenia Ardila Duarte, María Patricia Ardila Name, en su condición de herederos de Jorge Ardila Duarte, y los herederos indeterminados del causante.

I.  Antecedentes

Pidióse declarar que el actor, nacido el 22 de febrero de 1981, es hijo extramatrimonial de Jorge Ardila Duarte, quien falleció el 7 de noviembre de 1990, disponiéndose las respectivas anotaciones.

Como hechos fueron referidos los siguientes:

Entre marzo y julio de 1980, Susana Melgarejo Niño sostuvo relaciones íntimas con Jorge de las que nació el ahora demandante, cuyos gastos de sostenimiento asumió éste durante los primeros nueve años, comportándose como padre, incluso cuando tuvo "la calidad de representante a la Cámara en el Congreso (...) siendo este un elemento configurativo de la posesión notoria (...)".

Ante el juzgado segundo civil de menores habíase adelantado proceso de filiación con base "en hechos no controvertidos que constituyen una causal diferente", expediente dentro del cual fue practicado el examen de 'determinación y confrontación de grupos sanguíneos' dando como resultado que "el demandado no podría ser excluido como padre del hoy accionante".

La curadora ad-litem de los herederos indeterminados dijo estarse a lo probado, en tanto que el de María Patricia resistió las peticiones, formulando como previa la excepción de cosa juzgada; por su parte Martha Eugenia se opuso a las pretensiones y alegó como previa y de fondo la cosa juzgada, además de ausencia de legitimación en la causa igualmente como perentoria.

Al denegar la excepción previa propuesta el a quo consideró que entre los dos procesos "además de haber identidad de partes, de objeto, no existe identidad de causa, los hechos fundamento de las pretensiones y contenidos en la demanda son bien distintos, pues en el nuevo debate poco o nada interesa acreditar la relación de la madre y el presunto padre, el quit (sic) del asunto se centra en el trato de éste y el menor sobre lo cual nada se indagó en el anterior proceso, por lo que en modo alguno puede hoy aceptarse la presencia de la cosa juzgada".

El ad quem, al desatar la consulta, revocó la sentencia de primera instancia que declaró probada la paternidad, pero la confirmó respecto a la falta de legitimidad de Martha Eugenia Ardila Duarte.

II.-  La sentencia del tribunal

Tras advertir "la plena competencia" asumida por la consulta, anunció que revocaría parcialmente el fallo para declarar oficiosamente la prosperidad de la cosa juzgada, y confirmaría la excepción de falta de legitimación de la hermana del presunto padre.  

Precisa que la cosa juzgada exige una triple identidad, que concurre entre éste y el primero de los procesos.

Así, encuentra la coincidencia jurídica de partes conforme al artículo 332 del código de procedimiento civil, en tanto que la primera sentencia desfavorable afectó al hijo y al presunto padre, vinculado personalmente al mismo, punto en que no es de aplicación el artículo 406 del código civil, como lo entendió el juez, pues si bien "no impide al verdadero padre o al verdadero hijo, en cualquier tiempo, reclamar su verdadero estado (...) cuando habla de fallo utiliza la expresión aclaratoria 'entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado'".

"La identidad de objeto no tiene discusión: en ambas causas se busca que se declare la paternidad".  Y en cuanto a la identidad de causa, que es el punto que ofrece discusión, también confluye pues las hipótesis del artículo 6º de la ley 75 de 1968, sumada la ley 721 de 2002 (sic), en realidad no son causales de paternidad, "sino supuestos en los cuales hay lugar a presumirla y, por ende, a declararla".

La única causal de paternidad es la procreación, inferida por el legislador de las conductas asumidas por el presunto padre, como incurrir en actitudes reprochables contra la libertad sexual de la mujer, tener relaciones sexuales con la madre durante la concepción, reconocer al hijo por escrito, o tratarlo como tal, supuestos en los que el legislador parte de la base de las relaciones sexuales, que por íntimas resultan de difícil prueba, camino  facilitado con la ley 75 citada, reformatoria de la ley 45 de 1936 y reforzada por la ley 721 de 2001.

De manera que los hechos traídos por el actor no pueden ser distintos a los aducidos en la primera demanda: las relaciones sexuales de su progenitora con el pretendido padre, presumidas por haber solventado sus necesidades durante un buen tiempo.

En tales condiciones, no obstante la prueba genética "hoy llevada a cabo", el asunto pasa como cosa juzgada, pues la aparición de este medio no puede significar que los pleitos terminados pueden revivirse para mejorar la prueba. Declarar la paternidad por contar con "prueba concreta, con resultado positivo, equivale a declarar que porque hubo relaciones sexuales entre los padres del demandante, él resulta hijo de Ardila Duarte, con vulneración de la cosa juzgada".

Pero aún considerando la posesión notoria como causal diferente, las pretensiones tampoco prosperarían porque en el caso, aunque pueden tenerse por probadas las ayudas económicas esporádicas del presunto padre, no asoman el tiempo ni la fama que permitan colegir la consolidación de la calidad reclamada. Los testimonios de la madre y de la amiga de ésta, Martha Judith García, no son suficientes para configurar la causal: la primera no puede "tomarse por testigo creíble por sí sola y la segunda porque si bien da cuenta del trato afectivo y los aportes económicos, no da razón de que la conducta se hubiera prolongado durante el tiempo exigido, pues conoció al niño cuando estaba en brazos".

III.- La demanda de casación

Dos cargos por la primera de las causales del artículo 368 del código de procedimiento civil enfila contra la sentencia, los que se desatarán conjuntamente por participar de razones complementarias.

Primer cargo

Acusa la sentencia de violar el artículo 6º de la ley 75 de 1968, los artículos 401 y 406 del código civil por transgredir el artículo 332 del código de procedimiento civil, norma interpretada erróneamente al entender que había cosa juzgada, cuando lo cierto es que el último de los procesos adelantóse alegando hechos no controvertidos en el primero, con base en diferente causal.

Estima que según lo dicho por la Corte en sentencia 206 de 29 de mayo de 1990, no puede afirmarse que exista una sola causal y por tanto concluir la imposibilidad de iniciar otro proceso con hechos diferentes no controvertidos: el primero partió de la causal del numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, es decir, la existencia de relaciones sexuales extramatrimoniales durante la época en que fuera presumida la concepción, las que al no hallar probadas el juzgador denegó las pretensiones, decisión que vincula y hace tránsito a cosa juzgada en lo relacionado con esta causal, no pudiéndose entender que el actor renunció, o le caducaron, o le son excluyentes las demás causales que de probarse lograrían su finalidad.

Por ello nuevamente pide investigar su filiación paternal con asiento en la posesión notoria, consagrada en el numeral 6º de la norma en cita.

Segundo cargo

Señala que la sentencia cuestionada viola el artículo 6º de la ley 75 de 1968 al transgredir los artículos 1º y 8º en su 2º parágrafo de la ley 721 de 2001 como consecuencia de error de hecho al dejar de observar la prueba contenida en el examen que demuestra la paternidad reclamada.

El juez, acatando el artículo 1º de la ley 721 de 2001, decretó la prueba que permitiera determinar el índice de probabilidad superior al 99.9%, la que fue practicada y aportada según informe enviado por Servicios Médicos Yunis Turbay y Cia. S. en C. Instituto de Genética, el 10 de septiembre de 2003 (folios 17 a 22 del cuaderno 4º), practicada al demandante y a su progenitora, a la madre y hermanos del presunto padre, dando como resultado: "índice de paternidad acumulado: 19156- probabilidad acumulada de paternidad: 99.995%

Si el tribunal hubiese observado el dictamen científico habría confirmado el fallo, pues el segundo parágrafo del artículo 8º de la ley 721 manda que en firme el resultado, si la prueba demuestra la paternidad, el juez la decretará, no distinguiendo la ley si en el proceso se invoca tal o cual causal, pues lo importante es la práctica de la prueba científica y cumplidos los requisitos procesales se declarará la paternidad.

Consideraciones

Es clara la forma en que el tribunal fue a dar en la cosa juzgada. Según su parecer, en efecto, en todas las causales de paternidad subyace el hecho biológico de la procreación, esto es, el contacto sexual de la pareja. Así que cualquiera que sea el evento, por diversas que sean las causales que en uno y otro juicio se deduzcan, hay identidad de causa.

Esa forma de indagar la cosa juzgada contiene sin embargo una inexactitud. Porque en averiguación semejante no es dable confundir las causas próximas con las remotas. Es posible en verdad que enlazando unas y otras, la simiente lejana de dos o más juicios hallen alguna convergencia o incluso una total coincidencia. Empero, las que en definitiva determinan si en un caso dado se está atentando contra lo ejecutoriado, son las causas próximas, o sea las que sirven de fundamento directo al juicio respectivo, de tal suerte que si la que fue invocada entonces difiere de la del nuevo proceso, no hay razón para concluir en la cosa juzgada.

Así, por supuesto que en el proceso anterior el aquí demandante esgrimió directamente las relaciones sexuales como causa para derivar su paternidad filial, esa fue la causa próxima de que entonces se valió, diferente de la posesión notoria que hoy aduce, así y todo ésta tenga a su vez por causa distante aquella otra. Y si cada una de estas dos causas tiene su propio cuadro fáctico, lo que de suyo determina una dinámica particular en el quehacer litigioso, reflejado entre otros en el campo probatorio, concluir no obstante ello en que hay cosa juzgada es equivocado.

Bien es cierto, como es opinión común, que el hecho de cambiar de camino probatorio meramente, no descarta la cosa juzgada, porque la causa petendi seguiría siendo idéntica. Pero como se vio, no es el caso que exactamente acontece en el de ahora, dado que las causales, de las que ciertamente es posible presumir la paternidad según la ley, no simplemente encarnan una manera de  mudar de probanzas, puesto que, repítese, cada una se estructura diferentemente por los hechos que configuran su entorno. Quizás sea elocuente traer a colación el siguiente evento: en juicio anterior adujo el actor la primera de las causales del artículo 6° de la ley 75 de 1968, pero resulta fallido porque no logró demostrar el rapto o la violación a que se refiere la norma. ¿Cómo decir entonces que si luego se invoca la posesión notoria existe cosa juzgada, si es que para nada se rozan los hechos que uno y otro caso dan lugar a presumir la paternidad? Evidentemente, con absoluta independencia de cualquier conducta atentatoria contra la libertad sexual, en el segundo caso se indagará si el presunto padre, ahora libre de reproche por su comportamiento sexual, proveyó en las condiciones requeridas por la ley la subsistencia del hijo. Sin duda son dos procesos que tienen una causa próxima distinta, aunque a lo lejos se tenga a la vista que se soportan en una misma causa.

Acaso por todo ello es que la jurisprudencia ha determinado, cual en efecto lo trae a recordación el primer cargo, que la cosa juzgada no se presente en situaciones como la de ocurrencia, pues "tales causales tienen identidad propia, sin que pueda válidamente predicarse que si se adujo en un proceso una que no prosperó, exista cosa juzgada en un segundo proceso donde se reclama la tutela jurisdiccional para la misma pretensión, pero fundada en hechos no controvertidos en el primero, constitutivos de causal distinta, pues salta a la vista que, sobre tales hechos, no ha existido ninguna controversia judicial. Así las cosas, aún cuando las partes sean idénticas y sea uno mismo el objeto del proceso, con absoluta transparencia se observa, que apoyada la pretensión en supuestos fácticos diversos, falta la identidad de causa para pedir, de donde deviene la conclusión de no existir entonces cosa juzgada" (cas. civ. sentencia 206 de 29 de mayo de 1990).

En fin, la acusación, por lo que a esta porción del fallo, rebatida en el primer cargo, debe abrirse paso, en cuanto que el tribunal dio equivocadamente en una cosa juzgada inexistente;  e igual suerte ha de correr la queja del segundo cargo, enfilada a destruir, también fundadamente, aquello de que, de cualquier modo, según criterio del sentenciador, la posesión notoria del estado de hijo no alcanzó a comprobarse.

A decir verdad, lo único que puede explicar, mas no justificar, una conclusión de ese tenor en el presente caso, conclusión cuya superficialidad es inocultable, es que el tribunal, inmerso todavía en el resultado del litigio por efecto de la cosa juzgada, no mostró mayor aprecio ni por la prueba genética, ni mucho menos por la prueba testimonial, probanzas que acabó desdeñando sobre el equivocado entendido de que si el objeto de la primera era demostrar no más que trato carnal, ninguna utilidad podía ofrecer a la hora de comprobar la posesión notoria del estado de hijo, y respecto de la otra, porque amén de imprecisa, aserto que largó sin ningún soporte, era también sospechosa, calificación que le bastó para rehusarse a analizarlos.

Pero, en realidad, la prueba de marcadores genéticos, que no es ni por semejas la misma practicada en el otro pleito en 1981, no era medio de prueba que pudiera desechar en esos términos, pues que siendo hoy ésta un instrumento científico de incalculable valor en la investigación de la filiación, al punto que ha dado en decirse que como "avance de la ciencia en materia de genética es sencillamente sorprendente, contándose ahora con herramientas que a juicio de doctos contienen un indiscutible rigor científico, al extremo de que existen pruebas de tal naturaleza que pueden determinar la paternidad investigada en un grado de verosimilitud rayano en la seguridad" (cas. civ. sent. de 23 de abril de 1998, exp. 5014), nada justifica que el juzgador, menospreciándola desde un comienzo, no hubiere analizado su trascendencia en la prueba de la posesión notoria.

Todavía menos, evidentemente, si la Corte, después de cavilar sobre su utilidad en estas materias,  ha dado en destacar que tales adelantos científicos, que, a la verdad, superan toda expectativa para "establecer las relaciones de paternidad con precisión prácticamente definitiva, al punto que los resultados que ellos arrojan disipan toda duda razonable", conducen a asegurar cómo en la actualidad "se ha llegado, pues, al punto en que el problema no es el de cómo creer en la prueba genética, sino el de cómo no creer en ella, de manera que, en cualquier caso, quienquiera desvirtuar esa alta dosis demostrativa, que lo acredite. (cas. civ. Sent. de 20 de abril de 2001, exp. 6190).

Y claro, con esa superficialidad de que venía dando muestras en ese estudio, fue como también, sin mayor detenimiento ni análisis, descartó con facilidad las demás pruebas a pretexto de la sospecha que pesa sobre la madre del actor, y por carencias que atisbó en el otro testimonio, en que vio que sólo conoció al actor cuando todavía "estaba en brazos".

Mas, si no hubiera sido así, es decir, si en su tarea valuativa hubiese abordado objetivamente estos medios probativos, las declaraciones, desde luego, de seguro que habría encontrado que en ellas hay razón de la causal de paternidad deducida; por un lado, porque si de sospecha se habla, no es cierto que ésta de por sí descalifique al testigo, como en innúmeras veces lo tiene repetido esta Corporación; hoy por hoy, como se sabe, "se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.  Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante,  si es que,  primeramente,  su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba,  y,  después  -acaso lo más prominente-  halla respaldo en el conjunto probatorio" (cas. civ. sent. de 19 de septiembre de 2001, exp. 6624).  

Por modo que, no habría podido desmerecer, como lo hizo, el testimonio de la madre del actor, Susana Melgarejo Niño, quien a la par que relató las incidencias de la relación que sostuvo con el causante, habló en forma clara y conteste del trato que éste prodigó al demandante durante su infancia, "él lo aceptaba perfectamente como a su hijo (...) ayudaba a ver de él en todo instante (...) se quedaba todo el día cuando yo tenía que hacer diligencias"; cuando dejó de trabajar él "pagaba todo, arriendo donde yo vivía, él siempre me daba a mi la plata y yo era quien el (sic) pagaba a la dueña de la casa, los gastos del niño los pagaba todos JORGE ARDILA DUARE, eso duró como hasta casi los nueve años (...) él nunca dejó de pasarme plata, el fallo del proceso fue en el año de 1.983 o 1.984 y JORGE ARDILA murió en el año de 1.991, no obstante eso el me siguió pasando".

Narra, además, con palpable espontaneidad, que las ayudas grandes las dio hasta los cuatro o cinco años de Jorge Andrés y que  relación entre éste y el causante, a pesar de que Jorge trabajaba en Bogotá, "siempre fue de padre e hijo, siempre lo trató como su hijo, siempre porque eso fue con cariño, con amor, con ternura, él era muy tierno, muy amoroso, mi hijo le decía papá (...) la relación ya era con el pelado y JORGE ARDILA", agregando, sin embargo, que "no siempre que JORGE ARDILA venía acá a Bucaramanga se comunicaba con nosotros, de Bogotá muy poco, el casi nunca llamaba", pero al responderle el saludo le decía "qué hubo mi hijo", trato que, por lo demás, le daba "delante de Briceida, de Elsa, de Martha, (...) yo no supe si JORGE ARDILA DUARTE presentaba a mi hijo como su hijo", situación de la que tienen conocimiento sus hermanos, con quienes se ha reunido tratando de estrechar ese vínculo filial.

Pero ni se crea que es la única. Porque también ha debido caer en la cuenta el tribunal que uno de los caminos, dichos por la propia ley, para  evaluar la sospecha, está en confrontar las respectivas testificaciones con otros medios. Y a fe que está el testimonio de Martha Judith García Nuñez, amiga de Susana por motivos laborales, quien no es menos espontánea y expresiva en su relato, donde si bien habla del trato entre el causante y Jorge Andrés en sus primeros días, época durante la cual él se ocupaba de sus gastos, también refiere, y con lujo de detalles, la relación que entre ellos existió tiempo después; cuenta que "JORGE ARDILA visitaba al niño, salían ellos los tres y también muchas veces yo los acompañaba, no solamente ahí en Bucaramanga sino también donde él hacía política salíamos los tres con el niño, yo estuve en Bucaramanga trabajando hasta el año de 1989 y durante todo ese tiempo desde que nació el niño hasta ese tiempo fui amigos (sic) de ellos y ellos siempre andaban los tres (...) él lo abraza (sic), lo besaba como todo un padre, él en una oportunidad fue a mi apartamento con el niño y me pidió el favor de que se lo cuidara ese fin de semana porque ellos los dos iban a viajar (...) después el lunes en la mañana fue a mi apartamento y recogió el niño, el niño ya tenía como unos dos añitos". Además, dijo tener conocimiento de que los hermanos de Jorge sabían de Jorge Andrés, que "incluso dicen que se parece mucho al abuelo".

Es así, entonces, que no es que ese conjunto probatorio constituido por las declaraciones no diga nada, como acaba de verse; luego debía el tribunal escrutarlos a fondo y preguntarse si entre éstas y el contundente resultado de la prueba biológica podía existir algún vínculo que permitiera dar en la filiación; no se olvide que los resultados de la prueba, determinaron que "la paternidad de un hijo biológico de la señora Cristina Duarte de Ardila y del padre biológico de los hermanos Ardila Duarte con relación a Jorge Andrés Melgarejo no se excluye con base en los sistemas genéticos analizados. Índice de paternidad acumulado: 19156 -Probabilidad acumulada de paternidad: 99.995%". Elemento de valoración que ordenado oficiosamente y practicado en septiembre de 2003 por el laboratorio de Servicios Médicos Yunis Turbay y Cia. S. en C. conforme a las pautas de la ley 721 de 2001, reseña que "los marcadores utilizados deben excluir al 99.9998% de los individuos falsamente acusados de una paternidad", y sobre las posibilidades estadísticas agrega: "el índice de paternidad acumulado (ip) y la probabilidad acumulada de paternidad (w) fueron calculados con base en métodos bayesianos clásicos, teniendo como punto de partida una probabilidad a priori del 0.5. Esto quiere decir, que antes de realizar las pruebas el presunto padre tiene un 50% de probabilidad de ser o no el padre", y concluye: "todos los reactivos utilizados en las pruebas provienen de las casas comerciales reconocidas internacionalmente en el ámbito de la genética forense y de paternidad".

Elípticamente, entonces, si el tribunal no hubiera empezado por desdeñar tan prominente elemento de prueba, como es la de genética, a buen seguro que habría caído en la conclusión que lo relatado por los testigos no era sino el complemento de una verdad biológica.

Y con mayor razón, cuando los propios hermanos del causante, Martha Eugenia y Gustavo Ardila Duarte, manifestaron al declarar en el proceso, en versiones que por demás no aparecen controvertidas, que desconocían la situación, refiriendo la actitud de Jorge al oponerse a esa paternidad durante el primer proceso, mas sin negar la posible paternidad, al punto que Gustavo, al concluir su declaración expresó: "en caso de que una prueba científica nos dijera lo contrario acatamos el fallo porque el derecho y los hombres se equivocan, pero los laboratorios y la ciencia no", prueba para la que prestaron la colaboración requerida.

De donde deviene la prosperidad de los cargos bajo estudio.

Sentencia sustitutiva

Es palmar que si al despachar los cargos que han salido victoriosos, la Corte encontró que ninguno de los fundamentos del fallo impugnado tiene asidero, esto es, que en el evento se dé la cosa juzgada y que la causal de paternidad invocada en la demanda haya quedado sin demostración, la sentencia que en reemplazo ha de proferirse debe estar acorde con los razonamientos que condujeron al quiebre del fallo del tribunal.

Luego, como la sentencia del a-quo fue, en lo esencial, estimatoria, la Corte, en sede de consulta, no hará más que proceder a confirmarlo, en cuanto que éste se aviene a lo discurrido en el fallo de casación.

IV.-  Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, casa la sentencia que en este asunto profirió el tribunal superior de Bucaramanga el 8 de julio de 2004, materia del recurso extraordinario.

Y en sede de instancia resuelve:

Confirmar la sentencia que en este mismo proceso pronunció el 16 de enero de 2004 el juzgado quinto de familia de Bucaramanga, excepto en lo relacionado con la condena en costas a la menor demandada, en tanto representada estuvo por curador ad litem, la que se revocará.

Sin costas en la segunda instancia, ni en el recurso de casación, ante su prosperidad.

Notifíquese y devuélvase oportunamente al tribunal de procedencia.

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE